LA IMPORTANCIA DE LA GESTIÓN CONTRACTUAL EN LOS PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN

La ejecución de un contrato de construcción no se gobierna únicamente con planos, cronogramas y presupuestos. Hay en ella una relación de derechos y obligaciones que reclama vigilancia constante, conocimiento de lo convenido y diligencia en la conservación de cuanto acontece durante su desenvolvimiento. Sin embargo, no es extraño advertir que las partes, absorbidas por las exigencias materiales de la obra, descuidan la administración de aquella relación jurídica que precisamente les permite exigir el cumplimiento de las prestaciones y defender sus intereses. Se atiende, muchas veces, con esmero aquello que debe construirse, pero no siempre aquello que debe acreditarse, comunicarse o reclamarse oportunamente.

La Cámara de Comercio Internacional (ICC), en su informe Construction Industry Arbitrations: Recommended Tools and Techniques for Effective Management, publicado en 2019, ha puesto de manifiesto una circunstancia que merece particular atención. Al examinar las singularidades de las controversias de construcción, advierte que “there has been a trend for construction projects [...] to place a greater emphasis on contract management” (en los proyectos de construcción se ha observado una tendencia a otorgar mayor importancia a la gestión contractual). No se trata de una observación menor, pues revela que la adecuada conducción de estos proyectos exige prestar atención no solamente a su ejecución material, sino también a la administración permanente de las relaciones contractuales que les sirven de fundamento (ICC, 2019, apartado 1.3).

Entre los profesionales cuya intervención destaca dicho informe se encuentran los Contract Managers, a quienes atribuye “the overall day-to-day contractual monitoring of the project execution” (el seguimiento contractual general y cotidiano de la ejecución del proyecto). Junto a ellos identifica a los Claims Managers, quienes aportan conocimientos especializados para “building or defending project claims as well as pursuing the recovery of entitlements” (formular o defender reclamaciones del proyecto, así como procurar el reconocimiento de los derechos contractuales correspondientes). Son funciones distintas, aunque íntimamente relacionadas, pues mientras la primera procura que el desenvolvimiento del contrato sea objeto de una vigilancia continua, la segunda se ocupa de la adecuada preparación y defensa de las reclamaciones que puedan suscitarse durante su ejecución (ICC, 2019, apartado 1.3).

No alcanzo a encontrar razón suficiente para que semejante previsión quede reservada a las grandes obras de infraestructura. Ciertamente, la magnitud y complejidad del proyecto determinarán los recursos humanos y materiales que razonablemente deban destinarse a su administración; mas no por ello un contrato de menor envergadura deja de engendrar derechos, imponer obligaciones o suscitar discrepancias. A mi parecer, cada parte debería contar, dentro de sus posibilidades y conforme a las particularidades de la contratación, con profesionales que asuman las funciones de gestión contractual y de reclamaciones. En los proyectos de menor envergadura, la organización de estas funciones podrá ser más sencilla, pero ello no debería conducir a prescindir de los conocimientos jurídicos y técnicos que exige una adecuada gestión contractual.

La importancia de esta previsión se comprende mejor cuando se advierte que la gestión contractual no se limita a procurar el cumplimiento de las obligaciones, sino que contribuye también a preservar los elementos necesarios para demostrar cómo se produjo ese cumplimiento o por qué dejó de producirse. Así lo reconoce la ICC cuando afirma que “contract and claims managers play a crucial role in the keeping of proper project records” (los gestores contractuales y de reclamaciones desempeñan un papel fundamental en la adecuada conservación de los registros del proyecto). Y añade que estos profesionales tienen una participación cada vez más importante en “fact-finding tasks and the production of documentary evidence in construction disputes” (las labores de determinación de los hechos y la producción de pruebas documentales en las controversias de construcción). Tal importancia deriva, según el propio informe, de su integración en los equipos del proyecto y del conocimiento cercano que poseen de sus principales acontecimientos (ICC, 2019, apartado 1.3).

Quienes ejercemos la abogacía en materia de construcción conocemos, por desgracia, las consecuencias de prescindir de semejante diligencia. Sobrevenida la controversia, no pocas veces encontramos que las partes ignoran dónde se conservan determinados documentos, que las comunicaciones esenciales nunca fueron cursadas o que ciertos acuerdos, cuya trascendencia jurídica nadie discute, habrían sido celebrados únicamente de palabra. Comienza entonces una penosa labor de reconstrucción, en la cual se pretende suplir con recuerdos aquello que debió acreditarse con documentos. Y aunque el ordenamiento jurídico no desconoce la eficacia de los acuerdos verbales cuando estos son admisibles, su existencia y contenido pueden convertirse en cuestiones de muy difícil demostración. De poco sirve invocar con elocuencia un derecho si los hechos de los cuales depende su reconocimiento permanecen desprovistos de sustento probatorio suficiente.

Mas tampoco sería acertado reducir la gestión contractual a la mera custodia de documentos. Su ejercicio reclama comprender el contrato, conocer las obligaciones que de él nacen, advertir las consecuencias de las decisiones adoptadas durante su ejecución y reconocer cuándo determinados acontecimientos pueden comprometer los derechos de las partes. A este respecto, la National Contract Management Association (NCMA), en la tercera edición de su Contract Management Standard, establece que “Contract managers must understand the regulatory environment in order to legally implement effective solutions and manage risk while satisfying contract requirements and obligations” (los gestores contractuales deben comprender el entorno normativo para implementar legalmente soluciones eficaces y gestionar los riesgos, al tiempo que satisfacen los requisitos y obligaciones contractuales). La afirmación se encuentra en el apartado 1.1, Skills and Roles, y revela que el conocimiento jurídico no constituye un adorno de la función, sino una competencia necesaria para su adecuado ejercicio.

La misma asociación, en el apartado 1.2, Contract Principles, sostiene que “Contract principles are the fundamentals of contracting that all contract managers must understand and apply” (los principios contractuales constituyen los fundamentos de la contratación que todos los gestores contractuales deben comprender y aplicar). Y todavía con mayor claridad declara, en el apartado 1.4, Regulatory Compliance, que “Fundamentally, the contract management profession is about the knowledge and application of laws, codes, and regulations” (fundamentalmente, la profesión de gestión contractual consiste en el conocimiento y la aplicación de leyes, códigos y reglamentos). No puede desconocerse la significación de estas afirmaciones, particularmente cuando la ejecución de un contrato exige interpretar sus estipulaciones, determinar responsabilidades, administrar modificaciones o preservar derechos cuyo ejercicio puede encontrarse sujeto a determinados procedimientos y plazos.

No pretendo con ello sostener que la gestión contractual deba confiarse exclusivamente a los abogados, pues semejante conclusión desconocería la naturaleza misma de los contratos de construcción. Hay cuestiones relativas a la programación, los metrados, los rendimientos, los costos y las condiciones de ejecución que reclaman el conocimiento especializado del ingeniero. Pero tampoco puede admitirse que el dominio de tales materias dispense del conocimiento del Derecho, como si la interpretación de las obligaciones contractuales, la determinación de sus efectos o la preservación de los derechos fueran cuestiones que pudiesen resolverse únicamente mediante criterios técnicos. Por esta razón, considero particularmente conveniente que la gestión contractual repose en un equipo integrado, cuando menos, por un abogado y un ingeniero, cuyas competencias concurran sin confundirse. Mal hace el ingeniero que, por conocer la obra, se tiene también por conocedor del Derecho; y no procede con mayor prudencia el abogado que, por dominar las estipulaciones del contrato, presume comprender las cuestiones técnicas que su ejecución plantea. Cada disciplina posee un saber que merece respeto, y es precisamente en su colaboración donde puede encontrarse una administración contractual más acertada.

Acaso convenga recordar, finalmente, que la controversia no nace siempre el día en que una parte decide acudir al arbitraje. Sus antecedentes suelen remontarse a hechos, instrucciones, omisiones y decisiones que tuvieron lugar mucho antes, mientras la ejecución contractual seguía su curso y todavía era posible dejar constancia de cuanto sucedía. De allí que la gestión contractual y la gestión de reclamaciones deban acompañar la vida del contrato y no aparecer tardíamente, cuando los desacuerdos se han tornado irreconciliables. Bien puede el abogado desplegar después toda su ciencia y diligencia en defensa de los intereses que le han sido confiados; pero ni el más fundado razonamiento jurídico podrá siempre suplir aquello que no se documentó, ni devolver a la existencia la prueba que se dejó perder. En las controversias de construcción, la suerte de las pretensiones depende, en buena medida, de que los hechos que las sustentan puedan ser debidamente acreditados. De ahí la importancia de una gestión contractual diligente, cuya labor comienza durante la ejecución del contrato, mucho antes de que la controversia sea sometida al conocimiento de un tribunal arbitral.