La presentación de documentación falsa o adulterada y/o información inexacta constituye una de las conductas que con mayor claridad comprometen la integridad de la contratación pública. De allí el particular interés de la Resolución N.° 2435-2023-TCE-S2, de 5 de junio de 2023, mediante la cual el Tribunal de Contrataciones del Estado declaró no ha lugar a la imposición de sanción contra los integrantes de un consorcio por la presunta comisión de estas infracciones. El Tribunal no llegó a determinar si los documentos cuestionados eran efectivamente falsos, adulterados o contenían información inexacta, pues consideró que faltaba un elemento previo del tipo: la documentación había sido presentada ante la Organización Internacional para las Migraciones —OIM— y no ante una Entidad comprendida en el artículo 3 del TUO de la Ley N.° 30225.
El punto de partida del Tribunal es correcto. Los literales i) y j) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N.° 30225 sancionaban, respectivamente, la presentación de información inexacta y de documentos falsos o adulterados a las Entidades, además del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Registro Nacional de Proveedores, el OSCE y Perú Compras. El destinatario forma parte, por tanto, de la configuración del tipo. A su vez, el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la Ley N.° 27444 consagra el principio de tipicidad y proscribe la interpretación extensiva y la analogía en materia sancionadora. La OIM no es una Entidad y no puede convertirse en una por vía interpretativa para justificar una sanción.
Sin embargo, el problema no termina allí, porque la OIM tampoco actuaba en este procedimiento por cuenta propia. El numeral 6.3 del artículo 6 del TUO de la Ley N.° 30225 permitía excepcionalmente que una Entidad encargara a un organismo internacional las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección, mientras que el numeral 109.2 del artículo 109 del Reglamento desarrollaba las condiciones de ese encargo. Es precisamente este régimen el que se aplicó en el caso analizado: la Municipalidad Distrital de La Encañada era la Entidad y encargó a la OIM la conducción del procedimiento de selección. La OIM recibió las ofertas, desarrolló el procedimiento y adjudicó la buena pro; una vez consentida o administrativamente firme esta última, el expediente debía ser remitido a la Municipalidad para el perfeccionamiento y ejecución del contrato.
Esta estructura normativa resulta decisiva. El propio literal f) del numeral 109.2 del artículo 109 del Reglamento establecía que “la competencia para la aprobación de los documentos del procedimiento de selección es de la Entidad” y que, una vez consentido o administrativamente firme el otorgamiento de la buena pro, el expediente debía remitirse a aquella para el perfeccionamiento y ejecución del contrato. La regulación especial muestra así que el encargo no hacía desaparecer a la Entidad ni trasladaba esa condición al organismo internacional. La Municipalidad conservaba su posición jurídica como Entidad contratante, mientras que la OIM conducía por encargo el procedimiento que culminaba con la selección del adjudicatario.
La Opinión N.° 048-2023/DTN confirma esta misma construcción. El organismo internacional no adquiere la condición de Entidad Pública por efecto del numeral 109.2 del artículo 109 del Reglamento; este únicamente permite que una Entidad comprendida en el artículo 3 del TUO de la Ley N° 30225 encargue las actuaciones preparatorias y el procedimiento de selección a un organismo internacional debidamente acreditado. Al mismo tiempo, dicho encargo no excluye la contratación del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado. La OIM no sustituye, entonces, a la Municipalidad como Entidad; interviene dentro de una contratación pública sometida a la Ley porque la propia Municipalidad le ha encargado conducir su procedimiento de selección.
Es precisamente aquí donde el razonamiento del Tribunal resulta discutible. Para determinar la tipicidad, la resolución atribuye especial relevancia a que los documentos fueron entregados en las oficinas de la OIM. Con ello queda acreditado quién recibió materialmente la oferta, pero no queda resuelto a quién debe atribuirse jurídicamente esa presentación, considerando que la OIM la recibió como parte de un procedimiento que conducía por encargo de la Municipalidad y dentro del cual tenía incluso la función de seleccionar al adjudicatario.
No se trata, por tanto, de incorporar a la OIM dentro del concepto de Entidad del artículo 3 del TUO de la Ley N° 30225. No necesitamos que la OIM sea Entidad para analizar la configuración del tipo, porque la Entidad prevista en el artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225 continúa siendo la Municipalidad. La cuestión consiste en determinar si la presentación realizada ante el organismo al que aquella encargó legalmente la conducción del procedimiento debe atribuirse jurídicamente a la propia Municipalidad. Desde esta perspectiva, el encargo explica precisamente por qué la documentación no fue entregada directamente en las oficinas municipales: fue presentada ante quien se encontraba habilitado por la Entidad para conducir el procedimiento en el cual esa oferta debía ser evaluada.
Esta conclusión no supone recurrir a una interpretación extensiva del tipo. Una interpretación extensiva existiría si se sostuviera que la expresión “a las Entidades” contenida en el artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225 comprende también a los organismos internacionales, pese a que el artículo 3 del TUO de la Ley N° 30225 no los reconoce como tales. Esa no es la tesis. El sujeto previsto por el tipo permanece inalterado: es la Municipalidad. Lo que se determina es a quién corresponde jurídicamente una actuación realizada ante el organismo que conducía por encargo suyo el procedimiento de selección. La diferencia es sustancial: no se agrega un destinatario al tipo, sino que se identifica correctamente a la Entidad a la cual resulta atribuible la presentación efectuada dentro del mecanismo de encargo previsto por la propia Ley.
El principio de tipicidad estricta tampoco exige desconocer las relaciones jurídicas creadas por el ordenamiento para limitarse a comprobar quién recibió físicamente un documento. Exige, precisamente, establecer con rigor si cada elemento del tipo concurre. En este caso, ello demandaba examinar conjuntamente los artículos 3, 6.3 y 50.1 del TUO de la Ley N.° 30225 y el numeral 109.2 del artículo 109 de su Reglamento. La primera disposición identifica a la Municipalidad como Entidad; la segunda permite que esta encargue el procedimiento a un organismo internacional; la tercera tipifica la presentación de documentación falsa o información inexacta a una Entidad; y la regulación reglamentaria confirma que, pese al encargo, determinadas competencias permanecen en la Entidad y el expediente retorna a ella culminada la selección. Leídas conjuntamente, estas disposiciones proporcionaban fundamento suficiente para no detener el juicio de tipicidad en la sola constatación de que la OIM había recibido la oferta.
Naturalmente, esta conclusión tampoco permite afirmar que en el caso concreto existió documentación falsa. El Tribunal no llegó a realizar ese análisis. Lo relevante es advertir qué ocurriría si la falsedad hubiese sido comprobada. Bajo la interpretación adoptada en la resolución, un proveedor podría haber presentado documentación falsa dentro de un procedimiento de contratación pública y resultar adjudicatario y, pese a ello, quedar fuera del régimen administrativo sancionador porque la Entidad había encargado la conducción del procedimiento a un organismo internacional.
La consecuencia resulta difícil de conciliar con la estructura del sistema. Un proveedor que presenta un documento falso directamente ante una Municipalidad puede ser sancionado conforme al artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225 y quedar inhabilitado para participar, ser postor en procedimientos de selección y contratar con el Estado. En cambio, otro que desarrolla la misma conducta dentro de una contratación sometida a la misma Ley quedaría fuera del tipo porque la Municipalidad encargó a un organismo internacional la conducción del procedimiento. La diferencia no estaría en la conducta del proveedor, en el documento presentado ni en la finalidad perseguida, sino en la modalidad utilizada por la propia Entidad para organizar su procedimiento de selección.
La resolución añade todavía un elemento que evidencia esta dificultad. Aunque declaró no ha lugar a la imposición de sanción y archivó definitivamente el expediente, el Tribunal remitió los antecedentes al Ministerio Público al considerar que los hechos podían revestir relevancia penal. Ello no supone contradicción, porque la responsabilidad penal y la administrativa responden a presupuestos diferentes, pero sí produce una singular discontinuidad: una conducta potencialmente ilícita realizada dentro de un procedimiento de contratación pública puede justificar responsabilidad penal y, al mismo tiempo, carecer de consecuencias dentro del régimen administrativo específicamente establecido para preservar la confiabilidad de quienes participan y contratan con el Estado.
La respuesta penal tampoco sustituye la finalidad propia de la sanción administrativa. Si finalmente se acreditara que un proveedor presentó documentación falsa, la eventual consecuencia penal atiende a bienes jurídicos y presupuestos propios, mientras que la sanción prevista por la normativa de contratación pública incide directamente sobre su aptitud para continuar participando en ese mercado. De ahí que el problema no sea simplemente sancionar o dejar de sancionar, sino preservar la coherencia de un régimen que exige determinadas condiciones de integridad a quienes pretenden contratar con el Estado.
Todo ello debe mantenerse, finalmente, dentro del límite que impone la tipicidad. Si la normativa no permitiera atribuir a la Municipalidad la presentación realizada ante la OIM, la conducta sería atípica y ninguna consideración sobre integridad o finalidad pública permitiría sancionarla. En ese supuesto existiría una laguna normativa que únicamente el legislador podría corregir. Sin embargo, la regulación especial del encargo ofrecía elementos suficientes para abordar previamente otra posibilidad: que la OIM, sin convertirse en Entidad, hubiese recibido y evaluado aquella oferta dentro del procedimiento que conducía por encargo de quien sí lo era.
Por ello, el punto central de la Resolución N.° 2435-2023-TCE-S2 no radica en discutir si la OIM era una Entidad. No lo era. La Entidad era la Municipalidad Distrital de La Encañada. La cuestión consistía en determinar si la actuación realizada ante la OIM dentro del procedimiento que esta conducía por encargo debía atribuirse jurídicamente a aquella para efectos del numeral 50.1 del artículo 50 de TUO de la Ley N.° 30225. Resolver esa cuestión no exigía ampliar el tipo ni sacrificar el principio de tipicidad; exigía interpretar el elemento “presentar a la Entidad” conjuntamente con las normas que permitían a esa misma Entidad encargar a un organismo internacional la conducción integral del procedimiento de selección. Ese análisis era previo a declarar la atipicidad y, precisamente por ello, previo también a permitir que una eventual presentación de documentación falsa quedara sin respuesta dentro del régimen administrativo de contratación pública.
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