LA SEPARACIÓN ENTRE EL RÉGIMEN SUSTANTIVO DEL CONTRATO Y EL RÉGIMEN ADJETIVO DEL ARBITRAJE EN LA LEY N.º 32069

En contratación pública, la aplicación temporal de las normas no ha sido construida sobre una regla puramente cronológica, sino sobre una idea particularmente intensa de estabilidad normativa vinculada al momento de la convocatoria. La Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N.º 30225 dispuso expresamente que los procedimientos de selección iniciados antes de su entrada en vigencia “se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria”; criterio reproducido posteriormente por la Primera Disposición Complementaria Transitoria de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 344-2018-EF, y que hoy reaparece, bajo la misma lógica, en la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N.º 32069. No se trata de una precisión accidental. En todas estas disposiciones subyace una misma concepción: la convocatoria fija el régimen jurídico bajo el cual se desarrollará el procedimiento de selección, se perfeccionará el contrato y se ejecutarán sus prestaciones.

El propio OSCE —hoy OECE— había reconocido esta continuidad normativa con particular claridad. La Opinión N.º 057-2019/DTN sostuvo que el contrato se encontraba conformado por: “i) el documento que lo contiene; ii) las Bases Integradas; iii) la oferta ganadora; y, iv) documentos derivados del procedimiento de selección que establecían obligaciones para las partes”, precisando además que tales documentos habían sido elaborados “en el marco de la normativa vigente al momento de la convocatoria”. Sobre esa base, concluyó expresamente que “el contrato suscrito bajo los alcances de la normativa anterior, se rige por lo previsto en los documentos que lo conforman, los que provienen del proceso de selección al que, a su vez, se aplica la normativa vigente al momento de su convocatoria”. La lógica era plenamente consistente: si el contrato nace de documentos estructurados bajo determinada normativa, resulta natural que sus efectos sustantivos permanezcan sometidos a dicho régimen.

La legislación vigente mantiene, en esencia, esa misma construcción. El artículo 104.1 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N.º 009-2025-EF dispone que el contrato está conformado por “el documento que lo contiene, las bases integradas que establezcan reglas definitivas, la oferta ganadora, los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes, incluyendo las modificaciones contractuales y adendas aprobadas por la entidad contratante durante la fase de ejecución contractual”. A su vez, el artículo 138.1 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N.º 344-2018-EF ya contenía una fórmula sustancialmente equivalente al señalar que el contrato estaba integrado por “el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas, la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes”. La continuidad conceptual es evidente: el contrato sigue apareciendo como una prolongación normativa del procedimiento de selección y, por tanto, de la normativa vigente al momento de la convocatoria.

Precisamente por ello, en el plano sustantivo, la regla general parece mantenerse inalterable incluso bajo la vigencia de la Ley N.º 32069. Las controversias relativas a penalidades, ampliaciones de plazo, mayores gastos generales, liquidación, indemnizaciones o efectos económicos derivados de la ejecución contractual continúan encontrando su marco de análisis en la normativa vigente al momento de la convocatoria, aun cuando la relación contractual hubiera ingresado en una etapa patológica o, inclusive, cuando el propio contrato ya se hubiera extinguido. La resolución contractual puede poner fin al vínculo obligacional hacia el futuro, pero no desplaza el régimen sustantivo que gobernó el nacimiento y desarrollo de la relación jurídica.

Existe, sin embargo, una precisión relevante que no debe ser ignorada. El numeral 59.3 del artículo 59 de la Ley N.º 32069 introduce una excepción específica respecto de los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, al establecer que “la ejecución contractual de los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional se rigen por lo dispuesto en los propios contratos y conforme a las disposiciones de la ley y su reglamento”. La disposición resulta significativa porque flexibiliza parcialmente la lógica tradicional de integración normativa propia de la contratación pública peruana y reconoce un espacio de prevalencia a la regulación contractual internacionalmente estandarizada. No obstante, incluso en este supuesto excepcional, la ley no abandona completamente el marco regulatorio estatal, sino que lo hace coexistir con el régimen propio del contrato internacional utilizado.

Es precisamente sobre este trasfondo —esto es, sobre una estructura históricamente edificada en torno a la continuidad normativa sustantiva asociada a la convocatoria— donde adquiere relevancia la discusión relativa al arbitraje introducida por la Ley N.º 32069. Porque el problema ya no consiste en determinar qué normativa rige el contenido sustantivo del contrato, cuestión respecto de la cual el sistema mantiene una línea relativamente uniforme, sino en establecer si el arbitraje continúa siguiendo esa misma lógica temporal o si, por el contrario, empieza a desplazarse hacia una lógica distinta vinculada al momento de instauración de la controversia y al régimen arbitral vigente.

Sin embargo, es precisamente cuando el análisis se desplaza desde el contenido sustantivo del contrato hacia el ámbito arbitral donde la Opinión emitida por la Dirección Técnico Normativa del OECE comienza a revelar una lógica distinta. La consulta absuelta ya no gira en torno a la normativa aplicable a las prestaciones, obligaciones o efectos económicos derivados de la ejecución contractual —aspecto respecto del cual el sistema mantiene una línea relativamente uniforme vinculada al momento de la convocatoria—, sino alrededor de una cuestión diferente: determinar cuál es el régimen arbitral aplicable a controversias iniciadas bajo la vigencia de la Ley N.º 32069, pero derivadas de contratos convocados bajo la Ley N.º 30225 o incluso bajo regímenes anteriores.

A este respecto, el OECE parte de una premisa constitucional correcta. Invoca el artículo 103 de la Constitución Política del Perú y recuerda que nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos, conforme a la cual la ley nueva se aplica no solo a los hechos producidos bajo su vigencia, sino también a las consecuencias futuras de relaciones y situaciones jurídicas existentes. Bajo esa lógica general, la Ley N.º 32069 podría proyectarse sobre consecuencias futuras no consumadas de relaciones contractuales nacidas bajo la normativa anterior.

Sin embargo, es precisamente allí donde aparece la tensión más interesante de toda la Opinión. La construcción constitucional desarrollada por el OECE parece dialogar razonablemente con el arbitraje entendido como fenómeno adjetivo, pero no necesariamente con la lógica sustantiva que históricamente ha caracterizado a la contratación pública peruana.

En efecto, si el arbitraje es concebido como el mecanismo procesal mediante el cual se organiza y administra una controversia futura, entonces resulta perfectamente comprensible que la normativa vigente al momento de instaurarse el arbitraje pueda proyectarse inmediatamente sobre dicho procedimiento. Bajo esa lógica, la aplicación del artículo 103 de la Constitución y de la teoría de los hechos cumplidos encuentra relativa armonía con la naturaleza adjetiva del arbitraje: la nueva ley regula el cauce procedimental mediante el cual habrá de resolverse la controversia, sin alterar necesariamente el contenido sustantivo de la relación contractual.

Pero la cuestión cambia cuando el análisis se traslada al plano sustantivo del contrato público. Porque en contratación pública la regla histórica nunca ha sido simplemente la aplicación inmediata de la ley nueva a las consecuencias futuras de relaciones existentes. Por el contrario, el sistema ha construido una regla especial de continuidad normativa particularmente intensa, conforme a la cual el contrato y sus efectos sustantivos permanecen vinculados a la normativa vigente al momento de la convocatoria. Y ello ocurre incluso cuando la relación contractual ya ingresó en una etapa patológica o cuando el propio vínculo contractual ha quedado extinguido.

Desde esa perspectiva, la lógica constitucional de los hechos cumplidos no parece proyectarse con la misma intensidad sobre el contenido sustantivo del contrato público, precisamente porque dicho contenido continúa estructuralmente anclado al régimen normativo bajo el cual nació la relación jurídica.

Es precisamente allí donde la Opinión deja entrever el verdadero desplazamiento conceptual introducido por la Ley N.º 32069. Mientras en el plano sustantivo la contratación pública continúa descansando sobre la tradicional regla de estabilidad normativa vinculada a la convocatoria, en el ámbito arbitral comienza a consolidarse una lógica distinta, en la que el punto de conexión temporal deja de ubicarse exclusivamente en el origen contractual de la controversia y empieza a desplazarse hacia el momento de instauración del arbitraje y hacia el sistema vigente encargado de administrarlo.

La propia Ley N.º 32069 parece inclinarse hacia esta segunda lógica. El numeral 2 de la Primera Disposición Complementaria Final establece que “la conciliación y el arbitraje, en materia de contratación pública, se regulan especialmente por lo establecido en la presente ley y su reglamento, y se sujetan supletoriamente a lo dispuesto en las leyes de la materia”. Esta disposición permite sostener que, aun cuando el fondo de la controversia continúe sometido al régimen sustantivo vigente al momento de la convocatoria, el cauce arbitral queda sujeto al nuevo régimen adjetivo introducido por la Ley N.º 32069.

La Opinión confirma esta separación. Para los arbitrajes iniciados antes de la entrada en vigencia de la Ley N.º 32069, concluye que las nuevas disposiciones arbitrales no resultan aplicables, pues dichos procesos deben continuar conforme a la normativa aplicable al momento de su inicio. Esta conclusión resulta coherente con la estabilidad propia de todo procedimiento ya instaurado: una vez iniciado el arbitraje, no parece razonable modificar sus reglas de organización y administración en pleno trámite.

No obstante, cuando se trata de arbitrajes iniciados después de la entrada en vigencia de la Ley N.º 32069, aunque deriven de contratos convocados bajo normas anteriores, la Opinión sostiene que los árbitros deben cumplir los requisitos actualmente vigentes, incluyendo su pertenencia a nóminas de instituciones inscritas en el REGAJU o su confirmación por estas. Allí aparece el verdadero giro: en lo sustantivo, la controversia sigue anclada a la convocatoria; en lo adjetivo arbitral, el punto de conexión se desplaza hacia el momento de inicio del arbitraje y hacia el sistema vigente.

Esta lectura no es arbitraria, pero sí exige precisión dogmática. La Ley N.º 32069 no parece alterar el régimen sustantivo del contrato convocado bajo la Ley N.º 30225; lo que hace es someter el arbitraje futuro a una nueva disciplina organizativa. El numeral 77.6 del artículo 77 de la Ley exige que, para desempeñarse como árbitro o adjudicador, se forme parte de nóminas de una institución arbitral o centro inscrito en el registro administrado por el OECE, o se sea confirmado por la respectiva institución. A ello se suman los numerales 9 y 10 de la Decimoprimera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, que regulan la obligatoriedad del REGAJU y la necesidad de acudir a instituciones inscritas para nuevas controversias arbitrales.

La consecuencia es clara: la Ley N.º 32069 introduce una separación funcional entre el régimen sustantivo del contrato y el régimen adjetivo del arbitraje. El primero continúa sujeto a la normativa vigente al momento de la convocatoria; el segundo, en cambio, empieza a quedar sometido al régimen vigente al momento de iniciarse la controversia arbitral.

Esta separación permite comprender mejor la Opinión, pero también muestra su principal déficit argumentativo. El OECE acierta al distinguir, en la práctica, entre arbitrajes ya iniciados y arbitrajes futuros; sin embargo, no desarrolla suficientemente la razón dogmática de fondo: que el arbitraje está siendo tratado como un régimen adjetivo autónomo respecto del contenido sustantivo del contrato. En otras palabras, la Opinión resuelve correctamente el efecto operativo, pero no explicita con suficiente claridad la premisa conceptual que realmente sostiene toda su construcción.

La diferencia no es menor. En el régimen anterior, la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.º 344-2018-EF había mantenido la conexión entre arbitraje y convocatoria al disponer que las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N.º 1444 al artículo 45 de la Ley N.º 30225 se aplicarían a las controversias derivadas de contratos provenientes de procedimientos convocados desde la entrada en vigencia de dichas modificaciones. Allí el arbitraje seguía, con bastante mayor claridad, la suerte temporal del contrato.

Con la Ley N.º 32069, en cambio, el arbitraje comienza a seguir la suerte temporal del sistema arbitral vigente. No porque el fondo del contrato cambie, ni porque se desplace la normativa sustantiva aplicable a la controversia, sino porque el arbitraje es tratado progresivamente como un cauce adjetivo de organización institucional. Esa es, probablemente, la verdadera transformación que deja entrever la Opinión del OECE.

Esta transición no operó, sin embargo, de manera instantánea ni absoluta. El propio OECE, mediante Comunicado N.º 002-2026-OECE, precisó que la progresividad del proceso de incorporación al REGAJU culminó el 31 de diciembre de 2025 y que recién desde el 01 de enero de 2026 dicho registro adquirió carácter obligatorio y habilitante para la administración de arbitrajes y JPRD. Ello evidencia que el desplazamiento hacia el nuevo régimen arbitral fue concebido como un proceso progresivo de implementación y no como una sustitución inmediata e íntegra desde la entrada en vigencia de la Ley N.º 32069.

Sin embargo, lejos de debilitar la lógica desarrollada por la Opinión, dicha progresividad parece confirmarla. Porque incluso durante la transición, el sistema comenzó a separar progresivamente el régimen sustantivo del contrato —que continuó anclado a la normativa vigente al momento de la convocatoria— del régimen arbitral, cuya organización y administración empezó a quedar vinculada al sistema vigente al momento de instaurarse la controversia.